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人力资源第二篇之试用期及用工形式的特别规定
作者:??来源:??发布时间:2015-04-03 04:01:50??浏览次数:1105


劳动合同的内容除了法定的必备条款之外,用人单位和劳动者还可以约定用工的形式、试用期、培训费用等,如果工作职位设计企业的商业秘密,还可以约定保密条款和竞业禁止条款。在约定这些条款的时候同样存在法律风险,企业需要进行必要的防控。

试用期及用工形式方面的法律风险点

1、试用期工资约定违法和违法约定试用期;

2、试用期内随便解除与员工的劳动合同;

3、试用期期间对招用员工进行培训;

4、用工形式约定不明确或者约定违法;

5、企业未与培训员工签订培训协议。

三、实践中试用期与用工形式方面的法律风险案例分析

【案例一】试用期约定违法,企业承担赔偿责任

【案情介绍】

2011年3月,林女士进入一家电子公司工作,岗位为行政人事专员。双方订立的劳动合同期限为2011年3月1日至2012年2月28日,其中试用期为2011年3月1日至2011年5月31日,约定试用期月工资2000元,转正后月工资3000元。2011年9月,双方劳动合同解除。林女士以公司违反《劳动合同法》中有关试用期的规定为由提起仲裁,要求公司支付违法约定试用期赔偿金3000元。仲裁委经过仲裁,支持了林女士的请求。

电子公司不服仲裁裁决,认为劳动合同是双方真实意思的表示。林女士作为行政人事专员,明确知道法律中有关试用期的规定,但其在入职时对试用期约定没有提出任何异议,应当视为放弃己方权利,认可公司有关试用期的约定合法。为此,公司提起诉讼,要求法院撤销仲裁裁决。法院审理后认为,仲裁裁决正确,裁定驳回了该电子公司的申请。

【点评】

在这起劳动纠纷中,虽然林女士是自愿在劳动合同上签字,但电子公司仍需支付赔偿金。因为《劳动合同法》中关于试用期的规定系强制性规定,当事人之间的约定不能违反该规定。电子公司与林女士的合同期限为一年,但约定试用期为三个月,违反了法律规定。由于违法约定的试用期已经履行,电子公司应当以劳动者满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的工作时间支付赔偿金。劳动合同双方当事人的约定不能违反法律的强制性规定,尽管是劳动者在劳动合同中签了字,但应当按照法律规定处理。

【案例二】试用期内员工亦不得随意辞退

【案情介绍】

王先生经层层面试?被一家公司录用。经双方协商,公司与王先生签订了为期三年的劳动合同,其中约定试用期为三个月。然而,劳动合同履行不到两个月,这家公司因经营战略调整,忽然决定裁员。包括王先生在内的许多公司新进人员均被列入了裁员名单。当公司正式将裁员决定通知王先生时,王先生提出公司应补偿他两个月的工资,理由是公司先提出解除劳动合同但没有提前三十日日通知他,应支付一个月工资的代通知金。此外,公司在试用期无理由辞退他属于违法解除,应支付双倍的经济补偿金作为赔偿。对于王先生的要求,公司当场予以拒绝,认为公司在试用期有权随时解除劳动合同,且无需支付补偿金。王先生因此将公司诉至劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会经审理认为:首先,公司并没有在试用期证明王先生不符合录用条件;再者,王先生没有发生过失性辞退、患病或非因工负伤医疗期满不能从事原工作也不能从事另行安排工作的,不能胜任工作,经培训或者调整工作仍不能胜任的等情形;最后,公司的裁员情况和程序也不符合法律规定的情形。所以依法认定公司的辞退行为违法,应支付王先生自入职起的双倍赔偿金。

【点评】

通过本案例用人单位要明确一点,试用期的员工不能随便辞退。《劳动合同法》规定员工在试用期内提前三天通知单位可以解除劳动合同。很多用人单位错误的理解为企业提前三天也可以解除劳动合同,这种看法是错误的。用人单位试用期辞退员工也要严格按照法律的规定,否则要承担不利后果。第一种合法情形,试用期不符合录用条件,此种情况下解除劳动合同,单位无需支付任何经济补偿金。第二种情形,过失性辞退,此种情况下解除劳动合同单位无需支付任何经济补偿金。第三种合法情形,员工患病或者非因工负伤医疗期满不能从事原工作也不能从事另行安排工作的,此种情况下解除劳动合同要支付解除劳动合同经济补偿金或者代通知金。第四种合法情形,?不胜任工作,经培训或者调整工作仍不能胜任的。此种情况下解除劳动合同理论上要支付解除劳动合同经济补偿金或者代通知金,因为此种情况下,单位操作上往往也可以不符合录用条件解除劳动合同。最后其他“合法”情形?客观情况发生变化、经济性裁员,对于不在试用期的员工?用人单位可以依据上述情形解除劳动合形解除劳动合同,但是法律但是法律没有有明确试用期的员工是否适用。

【案例三】用工形式须符合法律的明确规定

【案情介绍】

山东微山县的张某是一中型制鞋企业的老板。为了降低生产成本,该企业除几个管理人员和部分生产骨干外,使用的全部是工资略高于最低工资的派遣公司招用的农民派遣工。?

最近,因派遣用工市场整顿,在非三性(临时性、辅助性、替代性)岗位大量使用派遣工受到禁止。为了继续维持现状,张老板和派遣公司协商,将他们签订的“派遣用工协议”改成了“借调用工协议”,维持原来的工资标准和风险责任,“派遣工”全部变成了“借调工”。?

张某和派遣单位协议的改变,并没有改变张某企业的用工性质。因违反规定使用派遣工,张某的企业还是受到了劳动行政管理部门的处罚。?

【点评】

《劳动合同法》第六十六条规定,劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。?

所谓的临时性工作岗位,是指存续时间不超过六个月的岗位。辅助性工作岗位,是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。替代性工作岗位,是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。?

根据法律规定,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例。原劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第七条的规定,用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。?

由此可见,法律是准许用人单位之间相互借调职工的。但相互借调的单位应当是进行实体业务经营的企业、公司,而且不能在相互借调中牟利。而劳务派遣公司是储备、调配、经营劳动力的公司,是不进行生产、实体业务经营的。派遣发生在不进行实体生产经营的派遣公司和进行实体生产经营的企业公司之间。?

尽管劳务派遣和借调,都是有劳动关系的劳动者到无劳动关系的单位去劳动,接受无劳动关系的用工单位的劳动管理,人工成本、风险责任通过签订协议确定。但派遣和借调还是有区别的。张某的企业以借调用工之名行派遣用工之实,规避法律,理所当然的应当承担违法使用派遣工的责任。

【案例四】合理约定培训后的服务期限及违约责任,维护企业自身的利益

【案情介绍】

小美在鞍山某中日合资企业担任产品模板设计,是公司的技术骨干。1997年公司将小美送到日本培训九个月,学习日本国内先进的制图工艺和操作实践。但是公司并未与小美签订培训协议,也未在合同书中写明为公司服务年限及服务期限内小美如果离职公司享有追索培训费用的权利。2001年5月,小美向公司提出辞职,厂方向小美索要培训费用赔偿,小美以双方没有协议为由拒绝了公司的要求,致使公司遭受了较大的损失。

【点评】

企业对员工的培训,属于企业规章制度规定的范畴,按照企业员工培训管理制度的相关规定,对员工所进行的费时较长、费用较大的专业培训项目,双方应签订书面协议,约定双方的权利义务及违约责任,以便双方遵照执行。如没有签订这样的专门协议,企业所制订的关于员工培训的有关规定,也应属于员工应当遵守的劳动管理规范。从上面案例的情况看,小美和公司没有签订过有关培训的协议。因此,出现目前这样的问题,导致企业陷入极大的被动。

四、试用期及用工形式方面的法律风险控制要点

(一)严格按照法律的规定约定试用期

《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》对试用期作了比较详尽的规定,企业如果和员工约定试用期,应当严格按照法律关于试用期的期限、工资、社会保险等规定进行协商,否则可能给企业带来不必要的劳动争议。如果在试用期内企业想对员工进行培训,该如何最大限度的避免风险呢?当企业决定对员工进行专项培训时,企业可以与该员工协商对试用期进行变更,缩短原来饿试用期,使员工试用期届满后再安排其参加专项培训。这样一来,企业就可以以正式员工身份安排其接受相应专项培训了,同时也可以约定服务期了。

在实务中,经常会出现员工在试用期内被证明不符合录用条件、严重违反企业规章制度等情况,对于这些情况,企业完全可以依据《劳动合同法》规定的相关程序,与员工解除劳动合同。但实践中解除劳动合同时又会遇到重重困难,有时甚至还会被认为企业违法解除劳动合同,所有,这时候保存好相关的证据,特别是书面证据就显得尤为重要。?

(二)企业要明确用工形式

劳动合同法除了对合同制用工作了详细的规定外,还对劳务派遣、非全日制用工形式作了相关的规定。值得注意的是,企业在通过劳务派遣的形式用工时,首先必须选择合法的劳务派遣单位。

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